Her ortaklık türünde olduğu gibi kollektif ortaklık açısından da bir sermaye koyma borcu ortaklara yüklenmiştir. Bu külfet ortakların temel borçlarından sayılmış ve yerine getirilmemesi durumunda da kollektif ortaklıklar bakımından fesih davası imkanı tanınmıştır.
Kollektif ortaklığın bir şahıs şirketi niteliğinde olması sermaye koyma borcunun veya sermaye kısmının önemsiz olduğu anlamında gelmez. Zaten bu durum, sermaye koyma borcu yerine getirilmediğinde fesih davası açılması imkanıyla da oldukça net biçimde ortaya konulmuştur.
FESİH DAVASI HAKKI
FESİH DAVASI HAKKI
Yukarıda da belirtildiği üzere kollektif ortaklıklar bakımından sermaye koyma borcunun yerine getirilmemesi halinde diğer ortaklara ortaklığın feshi sonucunu doğuran bir davayı açma hakkı tanınmıştır. Bu husus TTK m.246/1’de şu şekilde hükme bağlanmıştır:
Sermaye koyma borcunun yerine getirilmemesinden dolayı fesih davası açabilmek için önce ortağa noter aracılığıyla uygun süreyi içeren bir ihbar gönderilir. İhbar, verilen süre içinde borcun yerine getirilmesi ihtarını da içerir.
Buna göre fesih davasının açılabilmesi için öncelikle noter aracılığıyla sermaye koyma borcunu yerine getirmeyen ortağa bir ihbarda bulunulur. Kanun koyucunun burada ihbar açısından noter şartını araması bu ihbara önem verdiğini gösterir. Ki zaten söz konusu dava sonucunda ortaklık bakımından köklü değişiklikler doğacağından bu davanın açılmasının kolay şartlara bağlanmış olması beklenemezdi. Bu anlamda kanun koyucunun iradesinin en azından kollektif ortaklığın bu kısmı bakımından yerinde olduğunu söylemek gerekir.
Söz konusu noter aracılığıyla ihbarda bulunma şartı amir hükümdür. Diğer bir ifadeyle ortaklar bu kuralın aksini kararlaştırarak söz konusu ihbarın e posta yoluyla yapılmasını kararlaştıramazlar. Bu ihbar içerik bakımından tabii şartları sağlaması için, sermaye borcunu yerine getirmeyen ortağın borcunu yerine getirmesi gerektiğini ve verilen uygun süre içinde yerine getirilmediğinde dava açma hakkının doğacağını içermelidir.
Fesih davasının açılabilmesi için ve bunun öncesinde ihtar çekilebilmesi için söz konusu ortağın temerrüde düşmüş olması, diğer bir ifadeyle sermaye koyma borcunu yerine getirme konusunda geç kalmış olması gerekir. Ayrıca ihbarda bulunan ortağın da kendi üzerine düşen sermaye koyma borcunu yerine getirmiş olması veya en azından bu borcu yerine getirmeye hazır olduğu konusunda inandırıcı olması gerekir. Aksi takdirde bu ortak sermaye koyma borcunu yerine getirmeyen diğer ortağa ihtar çekip dava açamaz.
İhbarda tanınacak uygun süre her durumun kendi içindeki gerekliliklerine göre farklılık göstermektedir. Bu anlamda söz konusu süre dürüstlük kuralları ve hakkaniyet esasları çerçevesinde belirlenmelidir.
Bu ihbar neticesinde söz konusu ortak halen daha süresi içinde sermaye koyma borcunu yerine getirmiyorsa, ihbarda bulunan diğer ortağın hakimden ortaklığın feshini talep etme hakkı doğar. Bu davanın da hem ortaklığa hem de sermaye koyma borcunu yerine getirmeyen ortağa yöneltilmesi gerekecektir.